Diferença entre Construção Civil por Empreitada e a Incorporação Imobiliária

O objeto do contrato de incorporação está definido no art. 48 da Lei nº 4.591/64:

Art. 48. A construção de imóveis, objeto de incorporação nos moldes previstos nesta Lei poderá ser contratada sob o regime de empreitada ou de administração conforme adiante definidos e poderá estar incluída no contrato com o incorporador, ou ser contratada diretamente entre os adquirentes e o construtor. (grifo nosso)

A atividade de incorporação pode ser realizada em três modalidades distintas:

• em regime de empreitada, em que a incorporadora contrata os serviços de construção do imóvel;

• em regime de administração, também chamada de construção “a preço de custo”; e

• construída pelo próprio incorporador.

A última modalidade definida na lei em comento é a de construção e incorporação por conta própria (c), na qual a empresa incorporadora é quem adquire o terreno, implanta o projeto, realiza a construção de um empreendimento em seu nome.

Desta maneira, a construção feita pela própria incorporadora, em imóvel de sua propriedade para sua comercialização com entrega futura, é ato jurídico de promessa de compra e venda de unidade imobiliária, regulado pelo Código Civil em seu art. 1.417:

Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que não se pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel.

De seu turno, o compromisso de compra e venda foi assim definido pela brilhante Prof. Maria Helena Diniz:

É o contrato pelo qual o promitente-vendedor obriga-se a vender ao compromissário determinado imóvel pelo preço, condições e modos avençados, outorgando-lhes a escritura definitiva assim que ocorrer o adimplemento da obrigação; por outro lado, o compromissário-comprador, ao pagar integralmente o preço e satisfazer todas as condições estipuladas em contrato (RT, 527:227)

Conclui-se assim que a incorporação imobiliária é atividade complexa, multifacetada, compreendendo objetos e formas contratuais diversas, assim como as obrigações contratuais assumidas pelo incorporador.

Noutras palavras, trata-se de contrato típico, ainda que sob formas e objetos variados e, sendo assim, a incorporação gera efeitos peculiares, nos casos de inadimplência ou de rescisão, que o distinguem dos efeitos ordinários dos contratos que objetivam obrigação de fazer.

Assim, a condição da construtora-incorporadora como proprietária, não se altera se no decorrer da construção vier a prometer vender o imóvel, porque estará apenas se comprometendo a vender coisa futura: o imóvel construído.

A condição jurídica de natureza patrimonial, com a promessa de compra e venda não se altera. A promessa de compra e venda nada transfere. A pessoa jurídica construtora e incorporadora continua responsável como sujeito passivo das obrigações tributárias, pelo pagamento de todos os impostos e taxas incidentes sobre o imóvel.

Ela não se converte nem se transforma em contrato de construção, empreitada ou subempreitada. Inexiste assim prestação de serviços de qualquer natureza, do que decorre a inexistência de base de cálculo do ISS, ante a não configuração da hipótese de incidência definida na lei de regência.

Pelo exposto, fica demonstrado de forma irrefutável que a incorporação imobiliária é contrato típico, com natureza jurídica e efeitos completamente distintos do conceito de serviço, e, portanto, não é fato jurídico tributável pelo ISSQN.