Ilegalidade na instituição da base de cálculo do ISS na Construção em terreno próprio

Não tendo a Construtor praticado ato previsto não antecedente da regra-matriz de incidência do ISSQN, há que se concluir que não há também base de cálculo para quantificação da obrigação tributária.

Desta maneira, uma vez que muitas municipalidades não possuem elementos para quantificar o ISSQN, elegem a base de cálculo através de arbitramento.

Como se observa, as municipalidades elegem, de forma ilegal, nova base de cálculo para instituição do tributo, através de arbitramento, tendo como parâmetro os valores veiculados através de uma revista especializada.

O arbitramento da base de cálculo se mostra tão ilegal quanto a própria instituição do tributo em questão, haja vista ser a LC 116/03 taxativa ao definir em seu art. 7º que a base de cálculo do ISSQN é o preço do serviço:

Art. 7o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

Assim, se a supramencionada Lei Complementar nº 116/03, instituidora das normas gerais em matéria tributária, consoante reserva legal do art. 146, inciso III da Constituição Federal, e sendo certo que base de cálculo é um dos elementos da regra-matriz de incidência tributária, é inequívoco que a lei municipal tem como fundamento de validade a obediência à indigitada Lei Complementar Federal.

Evidencia-se dessa forma, a inadmissibilidade da instituição de critério e metodologia contrários ao que estabelece a lei, ou seja, preço efetivo do serviço, o que consagra, de forma irrefutável, a ilegalidade da obrigação tributária.

Em respaldo às assertivas aqui aduzidas, cumpre trazer à colação julgados do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo acerca da ilegalidade da Lei Municipal:

APELAÇÃO – AÇÃO ORDINÁRIA – ISSQN – Exercício de 2011 – Município de São José dos Campos – Construção de edificação – Utilização de mão de obra própria para construção civil – Edificação realizada por conta e risco do proprietário do terreno – Repetição de indébito cabível – Lei municipal que cria base de cálculo fictícia ou presumida – Ilegalidade, pois deve ser o preço do serviço, conforme disposto no art. 7º da Lei Complementar Federal nº. 116/2003 – Precedentes do E. STJ – Nulidade do próprio lançamento – Precedentes deste E. TJSP – “Habite-se” – Expedição condicionada ao pagamento de ISS – Inadmissibilidade – Precedentes deste E. Tribunal de Justiça – Procedência da ação mantida – RECURSO IMPROVIDO. TJ-SP – APL: 00078662620138260577 SP 0007866-26.2013.8.26.0577, Relator: Rodrigues de Aguiar, Data de Julgamento: 14/07/2015, 15ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 16/07/2015 (grifo)

Ementa: REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO – AÇÃO ORDINÁRIA – ISS – Construção civil – Lei municipal que cria base de cálculo fictícia ou presumida – Ilegalidade, pois deve ser o preço do serviço, cf. art. 7o da Lei 116/2003 – Precedentes do E. STJ – Sentença mantida – RECURSOS IMPROVIDOS. Apelação Com Revisão 8416935200; Relator: Rodrigues de Aguiar; Comarca: São José dos Campos; Órgão julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 12/02/2009; Data de registro: 23/03/2009

E ainda:

Mandado de Segurança – Construção Civil — Exigência da Municipalidade relativa a recolhimento de diferença de ISS que se mostra descabida – Imposto que deve ser recolhido com base no preço do serviço e não em outra hipótese prevista por portaria — Recursos improvidos. (Apelação Cível N° 447.896.5/6-00; 15ª Câmara de Dir. Público, Relator: Arthur Del Guércio, Data do julgamento: 03.09.2009.

Evidencia-se dessa forma, a inadmissibilidade da instituição de critério e metodologia contrários ao que estabelece a lei, ou seja, preço efetivo do serviço, o que acarreta, de forma irrefutável, na ilegalidade da obrigação tributária.

Ante todo o exposto, está demonstrado inequivocamente a ilegalidade na base de cálculo criada por Lei Municipal, que desrespeita flagrantemente as normas gerais instituídas pela Lei Complementar nº 116/03.