Compra e venda de imóveis em construção em terreno do próprio construtor não permite incidência tributária do ISS

A regra-matriz de incidência tributária do ISSQN, não permite considerar, como se receita fosse, qualquer parcela do preço ajustado nos contratos de promessa de compra e venda de imóveis em construção cujo terreno seja do próprio construtor.

Para admitir a incidência do ISSQN, neste caso concreto, forçoso seria concluir que a promessa de compra e venda do imóvel em construção transferiria sua propriedade, do que resultaria uma nova relação jurídica entre as partes. O término da construção passaria a ser por empreitada, o que seria tecnicamente e juridicamente impossível.

Esse entendimento fere fundamentalmente o que preceitua o Código Tributário Nacional:

Art. 110 A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizadas, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Município, para definir ou limitar competências tributárias

Ou seja, inexiste no ordenamento jurídico pátrio qualquer norma que converta, para incidência do ISS, a promessa de venda de imóvel em construção, de propriedade da própria empresa construtora e promitente vendedora, em contrato definitivo de compra e venda, como também não a equipara, a partir daquele contrato preliminar, à construção por administração ou empreitada.

Assim, em seu afã arrecadatório, muitas Municipalidade alargam, de forma ilegal, o conceito de “prestação de serviços”, estendendo-o a hipótese não prevista na lei instituidora do ISSQN.